Especialistas tem opiniões divergentes em relação à dispensas
Trabalhador poderá ser demitido se não se vacinar?
Apesar do STF votar em dezembro pela obrigatoriedade da vacina , não há consenso entre especialistas do direito trabalhista quanto à demissão no caso do empregado optar por não se imunizar . Os principais argumentos favoráveis ao afastamento são de que a empresa é responsável por manter o ambiente de trabalho seguro e saudável e que o empregado não imunizado coloca em risco os demais. Em contrapartida, a obrigatoriedade não é definida por lei e fere o direito de escolha do trabalhador .
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A redação do G1 ouviu Rebeca Cardenas Bacchini, especialista em Direito e Processo do Trabalho, que se posiciona favoravelmente à demissão, com base no Art. 7º , inciso XXII da Constituição que dispõe como direito dos trabalhadores a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança". Para ela, desse direito do empregado, surge o dever do empregador de assegurar um ambiente livre de doenças.
Além disso, segundo a especialista, a decisão por não se imunizar fere o interesse coletivo, podendo acarretar em demissão por justa causa.
Argumentos contra
Rebecca Bacchini também menciona o artigo 5° e o princípio da legalidade. Segundo a Contituição, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ou seja, o empregador não pode determinar algo sem que haja uma norma legal. "Apesar do argumento da preservação da saúde da coletividade, enquanto não houver lei prevendo como requisito para manutenção ou admissão no emprego a vacinação contra o coronavírus, é inviável a iniciativa do empregador de romper o vínculo, com ou sem justa causa. Com justa causa não seria possível, pois não haveria falta grave do empregado; sem justa causa não seria praticável, pois a dispensa poderia ser considerada discriminatória e, portanto, abusiva", afirma.
Para a advogada, qualquer regra jurídica com restrição ao emprego deve ser criada unicamente pela União , que tem a competência exclusiva para legislar sobre o direito do trabalho. Logo, ainda que estados e municípios criem regras para a vacinação da população, o empregador não poderá se basear nessas normas para justificar eventual dispensa de empregado que não se imunizar.
Fernando de Almeida Prado, advogado, professor e sócio do BFAP Advogados, considera que a empresa não pode desligar um funcionário por justa causa porque ele se recusou a tomar vacina, da mesma forma que não pode abrigá-lo a se imunizar. "Mesmo que o STF entenda que é uma obrigação do poder público vacinar todas as pessoas, não cabe à empresa obrigar os seus funcionários a tomarem a vacina. O que ela pode, eventualmente, é apontar para as autoridades públicas que uma pessoa está se recusando e aí o problema é da autoridade pública e não da empresa, que não pode obrigá-lo a isso. Da mesma forma, não pode impedir a entrada de um colaborador por não ter tomado vacina", diz.
De acordo com ele, a empresa pode, caso alguns funcionários apresentem risco relacionado à Covid-19, obrigá-los a trabalhar de um local que não seja a sede, pensando na saúde dos funcionários que estão presentes. "É comum que algumas empresas impeçam funcionários que tiveram contato com trabalhadores ou com qualquer pessoa que tenha Covid-19 de trabalhar fisicamente na sede".
Para Marilia Grespan, advogada da área trabalhista do escritório Miguel Neto Advogados, a obrigatoriedade fere a livre escolha do colaborador e pode dar margem para processos trabalhistas."Do ponto de vista empresarial, o risco ainda é alto. A tendência hoje é orientar os trabalhadores, fazer campanhas internas", afirma.
Argumentos a favor
Alguns advogados ouvidos pelo G1, no entanto, veem como uma possibilidade o empregado ser demitido por se recusar tomar a vacina.
Flavio Aldred Ramacciotti, sócio da área trabalhista de Chediak Advogados, com a decisão do STF determinando a obrigatoriedade da vacina, a empresa poderá exigir isso dos empregados. "Mas a questão é controversa e deverá ser resolvida com bom senso e à luz de cada caso específico", opina.
Daniel Moreno, sócio do escritório Magalhães & Moreno Advogados, aponta que a tendência é que as empresas tomem atitudes restritivas não apenas por conta da saúde dos funcionários, mas por razões econômicas. "A legislação atual não traz uma solução para o problema. Assim, entendo que cada caso deve ser analisado individualmente", diz.
Para Rafael Camargo Felisbino, advogado e especialista em direito e processo do trabalho, o empregado que se recusar a tomar a vacina pode ser demitido por justa causa, já que estará colocando a saúde de todos os colegas em risco."Além disso, é obrigação da empresa zelar pelo ambiente e pela saúde de seus empregados. Mas é recomendável que haja uma tentativa de conversa antes de medidas mais definitivas. Ou que a justa causa seja precedida de uma advertência ou suspensão, ainda mais se esta for a primeira recusa e o empregado em questão tiver um histórico bom na empresa", opina.
Na opinião de André Leonardo Couto, gestor da ALC Advogados, o empregado que se recusar a tomar a vacina poderá ser impedido de entrar na empresa e, até mesmo, ser dispensado por justa causa.
"Se a empresa inseriu em seu regulamento empresarial regras sobre adesão à campanha de vacinação da Covid-19, cabe aos empregados observarem as normas de segurança e medicina do trabalho. Caso o empregado se recuse a tomar a vacina, poderá ser impedido de entrar na empresa. Além disso, poderá ser advertido ou suspenso do trabalho. Caso ele insista na recusa, após a aplicação das penas disciplinares, poderá ser dispensado por justa causa", alerta.
Bianca Canzi, advogada trabalhista do escritório Aith, Badari e Luchin Advogados, observa que ainda não há um entendimento jurisprudencial e nenhuma lei."Porém, a empresa poderá demitir ou afastar o funcionário, pois entendo que a vacina fará parte das regras de prevenção", diz.
Fabio Chong, sócio da área trabalhista do L.O Baptista Advogados, afirma que, considerando o cuidado coletivo, as empresas poderão ganhar força na questão da obrigatoriedade, já que a decisão de tomar ou não a vacina não prejudicará apenas a pessoa em questão, mas todos que estão no mesmo ambiente."Com a decisão favorável do Supremo, está fortalecida a decisão de as empresas imporem a obrigatoriedade da imunização. Considerando que a companhia tem a obrigação de zelar pelo ambiente de trabalho saudável, eu acredito que seja razoável essa decisão pensando no bem coletivo", diz.
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Exigência de comprovante
Para Lariane Del Vechio, advogada especialista em Direito do Trabalho e sócia do escritório BDB Advogados, a obrigatoriedade definida pelo Estado permite que as empresas exijam comprovantes de vacinação aos seus empregados."A Norma Regulamentadora 9 do Ministério da Economia, por sua vez, atribui ao empregador a responsabilidade pela saúde dos trabalhadores. Se é uma obrigação do empregador zelar pelo meio de trabalho seguro e saudável, as empresas podem restringir a circulação em seu ambiente de pessoas não imunizadas e a sua desobediência pode gerar demissão", diz.
Flavio Aldred Ramacciotti e Bianca Canzi também consideram que a empresa poderá exigir o comprovante do funcionário."A vacina terá que ser considerada obrigatória pelo poder público. Porém, entendo que as empresas poderão ter seu próprio controle. Por se tratar de uma pandemia e na hipótese de a vacinação ser considerada obrigatória, a empresa poderá exigir o comprovante do funcionário", diz Bianca Canzi