Resultado do Mandado de Segurança impetrado no último dia 1º de outubro de 2016 tendo o advogado Pinheiro Zumba como patrocinador e o SINTEAC e a Vereadora Janaína Furtado (REDE) como apoiadores, 34 candidatos aprovados no último concurso público municipalobtiveram decisão liminar proferida pelo Juiz de Direito Dr. Guilherme Aparecido do Nascimento Fraga para serem nomeados em até 30 (trinta) dias, contados da intimação do Prefeito, no cargo de Professor NII.
A decisão judicial põe fim a um conjunto de especulações que circula na cidade sobre o destino dos Professores concursados, além de determinar que deverão ser convocados todos os candidatos aprovados ao sobredito cargo de Professor, em vista de o último colocado ser parte ativa no Mandado de Segurança, ponto da decisão que o magistrado faz questão de explicar:
“Ressalta-se que algumas pessoas aprovadas no concurso público, não são impetrantes nesse Mandado de Segurança, porém, para que seja alcançada a classificação dos impetrantes, deverá ser observada estritamente a ordem cronológica de aprovação. Explico. A primeira impetrante é Edineia da Costa Lima que ocupa a classificação 104º, o último impetrante Fredison Lima Gomes ocupa a 151º posição. Porém, para se chegar à classificação do último impetrante, faz-se necessário convocar todos os aprovados anteriormente, mesmo que não estejam no polo ativo da ação, sob pena de violação aos princípios constitucionais”.
Abaixo a decisão na íntegra, que poderá ser acompanhada no site do Tribunal de Justiça do Acre, autos n. 0700548-79.2016.8.01.0014.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Edineia da Costa Lima (1ª impetrante);
Maria de Fátima de Aguiar Leite (2ª impetrante);
Maria Rosenir Lima da Rocha (3ª impetrante);
Valderlandia Alcântara Aquino (4ª impetrante);
Giselia do Nascimento Souza (5ª impetrante);
Elza da Silva Braga Melo (6ª impetrante);
Manoel da Silva e Silva (7º impetrante);
Maria Zeneide Brasil da Silva (8ª impetrante);
Aurimar Marques dos Santos (9º impetrante);
Cliciamara Torres (10ª impetrante);
José Francisco Viana do Nascimento (11º impetrante);
Júlia de Cácia Madeiro de Lima (12ª impetrante);
Dulceida Ferreira Sampaio (13ª impetrante);
Elane Maria Lima Gomes (14ª impetrante);
Silvania das Chagas Rodrigues (15ª impetrante);
Gilberto Aires Furtado (16º impetrante);
Fátima Iberlandia Oliveira da Silva (17ª impetrante);
Gláucia Alves Rivera (18ª impetrante);
Maria Ivone da Rocha Melo (19ª impetrante);
Francisco das Chagas Marques de Araújo (20ª impetrante);
Jocicleia Machado do Bonfin Correia (21ª impetrante);
Gilmara Rodrigues de Freitas (22ª impetrante);
Maria Salete Pontes (23ª impetrante);
Raimunda Nonata da Costa Coelho (24ª impetrante);
Elivania Rodrigues de Farias (25ª impetrante);
Fabrícia Prado Bayma (26ª impetrante);
Maria José Nascimento de Souza Albuquerque (27ª impetrante);
Katiana de Albuquerque e Silva (28ª impetrante);
Francisca Elizabete Araujo Silva (29ª impetrante);
Deiz Maria Fontineles Marinho (30ª impetrante);
Maria Luciene Sombra Leão (31ª impetrante);
Maria de Souza Freitas (32ª impetrante);
Fredison Lima Gomes (33º impetrante);
Eliane Corrêa da Silva (34ª impetrante) ...
...em face de ato do Prefeito Municipal de Tarauacá, Sr. Rodrigo Damasceno Catão, vinculado à Fazenda Pública do Município de Tarauacá, com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital.Sustenta os impetrantes que realizaram concurso público para provimento de vagas em Cargos de Nível Superior, Médio e Fundamental Completo proposto pelo Município de Tarauacá/AC, edital de abertura de inscrição nº 001/2014, concorrendo a uma das 25 vagas destinadas ao cargo de Professor Nível II (pedagogia), vagas essas a serem preenchidas imediatamente, além da formação de cadastro de reserva composto de 25 vagas, garantidas 03 vagas para PNE Portadores de Necessidades Especiais. A 1ª convocação para contratação e posse se dera pelo DOE n. 11.471; a 2ª pelo DOE nº 11.527; a 3ª na forma do DOE nº 11.570; a 4ª convocação se efetivara pelo DOE nº 11.830 e; a 5ª e última convocação se dera pelo DOE nº 11.831 (todos anexos), ocorrida no último dia 22/06/2016, justo para atender a última convocada, Sra. Marcia Elizan Rodrigues de Mesquita, 91ª colocação, empossada no dia 1º/07/2016. Através do Mandado de Segurança nº 0700407-60.2016.8.01.0014, fora concedida liminar para nomeação e posse no cargo de Professor NII de 11 (onze) candidatos, dos quais um deles já fora convocado. Assevera que dos 92 candidatos convocados não se sabe, ao certo, quantos efetivamente tomaram posse; nem quantos desistiram do certame, porém, é fora de dúvida que dezenas de pessoas alheias ao concurso público em debate foram chamadas pela municipalidade e estão atualmente trabalhando nas unidades escolares da rede pública de ensino do município de Tarauacá, numa patente violação aos direitos de nomeação e posse dos impetrantes às vagas existentes, porquanto laborando na forma de contratação precária desde o início do ano letivo, este estreado no dia 29/02/2016.Requer a concessão da liminar para que seja determinado de imediato à autoridade coatora, que providencie os atos administrativos que possibilitem a convocação, nomeação e posse dos impetrantes no cargo de Professor NII, sob pena do pagamento de multa.É o relato do necessário.
Decido. - DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE WRIT Dispõe o artigo 23 da Lei 12.016/2009, in verbis: Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Conforme anexo de fl. 137, os impetrantes tomaram conhecimento do ato no dia 07.06.2016, ocasião em que a vereadora Janaína Furtado colheu da administração municipal, via ofício PMTK nº 445/2016 da lavra da autoridade coatora, planilhas contendo o Quadro de Pessoal Docente - 2016, sendo esta data o marco inicial para a contagem do prazo para impetração do Mandado de Segurança. O referido mandado fora impetrado no dia 01 de outubro de 2016, portanto, tempestivo.- DA LIMINARComo é cediço, o mandado de segurança é ação de rito especial destinado à proteção de direito líquido e certo, em face de ato e omissão eivados de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, desde que não seja cabível o manejo de habeas corpus, habeas data, nos exatos termos do disposto no art. 1º e §§ da Lei 12.016/2009.Dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal:Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Com efeito, o artigo 37, II, da CF, condicionou a investidura em cargo efetivo ao requisito do concurso público, consoante os princípios da impessoalidade, isonomia e da moralidade administrativa. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, fixou o entendimento de que uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521). Quanto aos candidatos aprovados fora do número de vagas é posição pacífica da Suprema Corte que a contratação de pessoal com vínculo precário para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público, configura preterição dos candidatos classificados e gera a estes direito subjetivo à nomeação. (ARE 840237 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 30-01-2015 PUBLIC 02-02-2015).Destarte, os impetrantes lograram êxito em demonstrar, notadamente em documentos de fls. 138/147, que existem servidores contratados provisoriamente para o cargo ao qual foram devidamente aprovados - Professor NII.Consta em tais documentos relação dos professores contratados a título precário pelo município com suas respectivas lotações do ano de 2016, perfazendo um total de 62 (sessenta e duas) contratações irregulares.Nota-se que há grande quantidades de servidores atuando de forma precária neste município, ao arrepio das normas constitucionais que disciplinam a necessidade de concurso público para provimento de cargo ou emprego público, o que justifica a impetração do presente writ.A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.No entanto, se dentro do prazo de validade do concurso há contratação, a título precário, de outra ou outras pessoas para o exercício de função correspondente ao cargo, a mera expectativa de direito ganha contornos de direito subjetivo, surgindo o necessário direito à nomeação, obedecida a ordem de classificação do certame.Há direito subjetivo à nomeação e posse se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes na área para a qual foi realizado o concurso público, com notória preterição dos candidatos aptos a ocupar o cargo público para o qual foram aprovados.Assim, para os candidatos classificados além das vagas previstas no edital, há mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo quando houver preterição pela contratação precária de terceiros para exercício das mesmas atribuições do cargo.Há diversos julgados no Superior Tribunal de Justiça que indicam que a mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação, quando a Administração Pública contrata precariamente terceiros para que exerçam a mesma função em que há candidatos aprovados em concurso.Analisando de forma perfunctória os autos, verifico que os impetrantes demonstraram que as contratações ocorrida de forma irregular realizada pelo município alcançaram suas classificações, uma vez que há provas de 62 (sessenta e duas) contratações precárias e são 47 (quarenta e sete) pessoas classificadas no concurso público que não foram convocadas, o que configuraria preterição para o mesmo cargo em que fora aprovado.Ressalta-se que algumas pessoas aprovadas no concurso público, não são impetrantes nesse Mandado de Segurança, porém, para que seja alcançada a classificação dos impetrantes, deverá ser observada estritamente a ordem cronológica de aprovação. Explico.A primeira impetrante é Edineia da Costa Lima que ocupa a classificação 104º, o último impetrante Fredison Lima Gomes ocupa a 151º posição. Porém, para se chegar à classificação do último impetrante, faz-se necessário convocar todos os aprovados anteriormente, mesmo que não estejam no polo ativo da ação, sob pena de violação aos princípios constitucionais.Nesse sentido é a jurisprudência, in verbis: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CERTAME. NECESSIDADE E INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A candidata classificada tem mera expectativa de nomeação quando logra aprovação fora do número de vagas oferecidas no certame. 2. Excepcionalmente, referida expectativa se convola em direito líquido e certo, desde que se comprove que dentro do prazo de validade do certame, a Administração, precariamente, contrate terceiros para o preenchimento de vagas existentes, em evidente preterição do direito daqueles aprovados em concurso válido e aptos a ocuparem o mesmo cargo. 3. Demonstrada a preterição, eis que nomeados técnicos em enfermagem para o mesmo cargo e localidade para o qual a ora impetrante fora classificada no concurso público, resta comprovada a necessidade de serviço da Administração. 4. A nomeação de técnicos em enfermagem plantonistas terceirizados a fim de ocuparem cargos temporários em detrimento dos candidatos classificados no certame público, fere o disposto no art. 37, IV e IX, da Carta Magna e art. 2º, caput, da Lei Estadual nº 5.309/03. Assim, a contratação desses profissionais é ato que pretere o direito daqueles aprovados em concurso público válido. 5. Segurança concedida. (MS 00007735320128180000 PI 201200010007732. Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem. Julgamento: 22/10/2015. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: 05/11/2015).Assim, demonstrada a necessidade de servidor, pela contratação de terceiro, a título precário, surge para os impetrantes (candidatos classificados fora do número de vagas), o direito efetivo à nomeação.Nesse passo, a necessidade de vagas encontra-se demonstrada por ocasião da contratação a título precário realizado pelo próprio poder público. Assim sendo, em havendo concurso válido, fazia-se necessário que a Administração Estadual procedesse à substituição dos funcionários contratados precariamente por candidatos devidamente aprovados no certame. Vale aqui ressaltar que o vínculo provisório com o Estado só é possível em necessidades também provisórias. Sendo a educação uma necessidade permanente e, ainda, é impossível educar sem professores, de maneira que a contratação provisória seria um vilipendio ao sistema de ensino e à moralidade pública.No mandado de segurança, o fundamento relevante se confunde com a existência do próprio direito líquido e certo invocado pelos impetrantes, já exaustivamente demonstrado, sendo certo que a contratação de servidores terceirizados e provisórios pela Administração Pública, configura preterição à ordem classificatória do certame.Por outro lado, o risco da ineficácia da medida está evidenciado no prejuízo que os impetrantes podem sofrer com a demora da nomeação, bem como, à administração, que dispõe de servidores aptos para exercer as atividades com vistas ao atingimento do interesse público.Isto Posto, DEFIRO a liminar, com base no artigo 7º, III da Lei 12.016/2009 e determino que a autoridade coatora promova as exonerações de agentes provisórios, ou com qualquer outro tipo de vínculo precário com o Município, que exerçam atualmente a função de Professor NII, na medida em que comporte o abrigamento dos Professores NII aprovados no concurso de edital nº 001/2014 em seus respectivos cargos logrados, convocando para a ocupação destes cargos, em rigorosa observância da ordem classificatória do certame, os candidatos posicionados entre as classificações 104ª (centésimo quarto) a 151ª (centésimo quinquagésimo primeiro), no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao Município e multa diária pessoal de R$ 1.000,00 (mil reais) ao Prefeito Municipal por cada dia de descumprimento, limitado a 90 (noventa dias).Cumprida a liminar, notifique-se a autoridade indicada como coatora para prestar, em 10 (dez) dias, as informações que achar necessárias, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009.Decorrido esse prazo, com ou sem resposta, dê-se vista ao Ministério Público, conforme preceitua o art. 7º, inciso II, da citada Lei.
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